李怀胜：诱骗直播打赏构成诈骗罪吗

最近有媒体报道了多起给网络平台主播巨额打赏的事件，如南京一名离异男子在短视频平台女主播的甜言蜜语下，不惜网贷近60万元给对方打赏。另有一名快递小哥被短视频平台上一名漂亮女主播主动要求网恋，快递小哥竟陆续向她打赏了400多万元。两位男主人公的结局都是竹篮打水一场空，让人唏嘘不已。

直播行业作为一种新兴的高互动性视频娱乐方式，具有开放性、实时性等优势，近年来快速发展，并且被广泛运用于企业营销、品牌宣传、新闻报道等领域，它对促进社会经济发展起到了明显的带动作用。即使是单纯提供聊天服务的网络直播，也给看客提供了诸如消磨时间、情感慰藉、身心愉悦等个体感受，是一种普遍被接受的新业态模式。

网络直播的收入来源，除了平台分成、商务提成等，网民的直播打赏也是一个重要途径，甚至直播打赏已成为一些平台主播的主要收入来源。当下网络直播竞争激烈，从业人员甚多，有的网络主播采取低俗引流、卖惨造假等方式，骗取流量或者经济利益，为此近年来中央和地方也相继出台诸如《互联网直播服务管理规定》《网络主播行为规范》等一系列规章制度，共同推动网络直播行业的良性发展。

网络直播打赏是一种非强制性的付费鼓励方式，关于其法律性质，民法上存在“服务合同说”和“赠与合同说”两种观点，不同的性质界定自然会影响到直播打赏的效力及返还。民法的相关讨论固然有助于厘清直播打赏的法律性质，但也遮蔽了法律定性的第三种可能，即对于某些具有恶意欺骗性质的直播打赏行为，也就是本文所称的“诱骗直播打赏”现象，女主播存在构成刑法中的诈骗罪的可能性。

诈骗罪是指以非法占有为目的，采取虚构事实和隐瞒真相等方式让他人“自愿”交付财物的行为。构成本罪，需要犯罪人具有主观上的非法占有目的、客观上的欺骗行为，以及基于欺骗的取财行为等。其中行为的欺骗性是认定诈骗罪的关键。那么，如何理解诱骗直播打赏是否构成刑法意义上的诈骗呢？笔者认为，可以从以下两个角度进行观察：

首先，看主播的欺骗行为在社会道德层面是否具有履行可能性。一般而言，为了鼓励、怂恿网民打赏，主播都会说出甜言蜜语，这类言语不具有承诺性，因此不能被视为欺骗。但如果主播为了强化网民的打赏意愿，提出具有承诺性质的条件，就不能视之为单纯的玩笑，尤其是这些承诺性条件根本不具有履行可能性的时候。例如，主播隐瞒自己已婚或者有恋爱对象的情况下许诺与网民恋爱、结婚，以此诱使网民频繁作出大额打赏。网民作出大额打赏的目的，显然是期待主播的履约可能性。我们当然不能要求某人必须践行自己的情感承诺，但如果这类承诺与经济利益高度绑定时，也不能仅仅被视为“插科打诨”或者情感纠纷。当这类承诺在社会道德层面不具有履行可能性且隐瞒了关键信息，那么，这种行为就可以被视为刑法意义上的诈骗。因为就本质而言，这类行为与传统的婚介诈骗无任何区别，网络因素的介入并没有改变其行为性质。

其次，也要看打赏金额是否超出社会的一般认知和社会情理。从网民的角度看，打赏行为是主动表明自己社交需求、赞赏激励主播的一种单方行为。打赏既是传统街头卖艺商业模式的网络重现，是尊重创作活动和多元化价值的体现，也是网络直播满足自身情绪价值的回馈。因此，如果打赏金额没有超过正常打赏的认知区间，充其量是民事欺诈。相反，如果网民明显基于婚恋等更深层次的社交需求频繁作出巨额打赏，网络主播就有义务告知网民实情或者退还超额款项，这是社会交往的基本规则，否则，就可能构成刑法上的诈骗罪。

当然，诱骗直播打赏是否构成诈骗罪，还需要作出更细致精准的论证。但笔者想强调，不要因为民法上对直播打赏性质的争论不休就一味排除刑事犯罪的可能性，也不要不假思索地就把诱骗直播打赏视为两个人的情感纠纷。情感纠纷亦有刑事犯罪的成立空间，比如传统的以骗钱为目的的骗婚行为，俗称“放飞鸽”，一直被认为构成诈骗罪。

我们要看到，如果对诱骗直播打赏不加遏制可能产生的衍生危害性。一方面，一些主播会生出效仿之心，加剧网络直播的乱象，影响行业的长远发展。另一方面，被害人巨额打赏背后往往伴随网贷，个人生活很可能陷入万劫不复。因此，对诱骗直播打赏，需要认真思索刑法介入的可能性。唯其如此，直播行业的发展才可能行稳致远。（作者是中国政法大学网络法学研究所所长、博士生导师）