抄“李小龙”的正确姿势
每一个男生都有一个功夫梦，想着行侠仗义，惩恶扬善，这个梦的起源就是李小龙。
相对演员、武术大师的身份，李小龙更像是一个哲学家。他将武术变成了打破种族、文化隔阂，实现自我解放的工具。半个多世纪以来，活在每一个华人心中的他，依然激励着着我们奋勇向前，自强不息。
刚刚过去的2019年，“李小龙”高频率的成为了流量话题：先有昆汀新作《好莱坞往事》中的争议情节，后有《叶问4》中的继往开来。年末，李小龙之女李香凝起对国内知名快餐品牌“真功夫”发起的侵权诉讼，再度引发了舆论的热点。
2019年12月5日，上海市第二中级法院正式受理此案。根据起诉书，原告方认为“真功夫”在商标设计和产品营销中长期使用李小龙的形象，要求立刻停止侵权行为，并赔偿人民币2.1亿元。
虽然网友们几乎是一边倒的认为这种堪称“全家桶”式的李小龙营销属于赤裸裸的侵权行为，但舆论也对此次的维权结果并不看好。
证明“这就是我”，这很难
要从法律角度，而不是舆论审判的角度来分析其中的是非，首先要理解“肖像”的定义。
根据我国法律，肖像是指对特定自然人体貌特征的视觉反馈，社会公众通过“肖像”识别、指代其所对应的自然人，并据此将该自然人与他人区分。
上述概念的关键字，首先在于“特定自然人”。侵权形象和权利所有人的肖像必须建立唯一对应的联系。光是看着像，不行。
其次，在于外貌视觉信息的“可识别性”。虽然“肖像”的范围涵盖了自然人的体貌特征，但诸如体态、动作、衣着之类的要素，通常都被认为不具备专属性。相关侵权案件的司法实践，一般也是以面部特征为主要比较要件。
说白了，就两个字——看脸。
2010年，六小龄童起诉蓝港公司在网游《西游记》中，使用了自己在同名电视剧中饰演的孙悟空形象，且部分玩法低俗，侵犯了自己的肖像权和名誉权。
二审法院认可艺术形象同样属于肖像权的保护范围，然而通过两个“孙悟空”的比较，发现二者面部特征存在诸多差异（见下图），六小龄童因此败诉。
回到“真功夫”案，单就“脸”而言，涉案商标中这位黄衣武者的面部模糊，同侵权对象的差异度要远甚于上述案例中两个“孙悟空”的区别，法庭基本不可能将这几个卡通头像认定为李小龙。
显然，在被告“没有脸”且“不要脸”的情况下，李香凝的举证，只能围绕人物的体态和动作特征来进行了。
至于这条路，走起来就更难了。
在去年10月最高法对“乔丹体育侵权案”的终审裁决，结果是“被告商标未损害迈克尔·乔丹个人肖像权”。在这个案例中，原告NBA球星迈克尔·乔丹委托人所展示的经典照片（右），同被告商标剪影（左）的重合度几乎到了“严丝合缝”的地步。
然而，由于没有任何面部信息，所谓“体态特征”——即二者几乎完全一致的上篮动作，也因为不具有辨识度而未获支持。对此，法院进行了如下解释——“被告商标人物所呈现的是篮球的技战术动作，其他自然人也可以呈现相同或者类似的动作”。
按照“乔丹案”的认定方法，显然“真功夫”商标人物的体态特征，也无法建立同李小龙本人的直接联系。因为这些同样属于“可以模仿的武术动作”，它们可能指向任何人——可以是《叶问4》和《好莱坞往事》中两位李小龙的扮演者，也可以是某个不知名的模仿者。
从某种意义上来说，在没有意外——比如侵权方不打自招，或者盗用肖像权的主观恶意被暴露的情况下，与名人相似的剪影、卡通和游戏虚拟人物均很难被界定为肖像侵权。
热心网友们也为李香凝女士找到了不少颇具价值的资料：被告的商标知识产权登记书、在内部会议的PPT中，均多次出现了“李小龙”的名字。
该品牌的设计者，亦多次在公开场合下大谈商标形象和营销设计的来源。这些证据，足以证明“真功夫”存在明知故用的主观恶意。
《叶茂中：不懂牺牲怎么可能成为品牌？》一文节选，叶茂中为“真功夫”品牌的幕后推手
然而等待李小龙之女的，却很有可能是一个“我能证明你侵权但我却告不赢”的怪圈。
周海婴不具有对父亲周树人（鲁迅）肖像的继承权
根据我国现行法律，肖像权不能被转让和继承。由此看来，身为李小龙之女的李香凝实际上并不具备本案的诉讼主体资格。
虽然我国并非判例法国家，但上述的几个案例，对于厘清法庭对相关法律条文的解读和审判的思路有着重要的参考意义，它们都预示着“真功夫”案的结果对于原告方而言并不乐观。
李香凝女士“明知不可为而为之”的举动，自然也引发了一些疑问。除了上面的这种阴谋论，有人不可避免的扯到了“民族大义”：从漫威在上世纪70年代创造的首位华人超级英雄——上气，到格斗游戏中各种以李小龙为原型的武术家，这些不是姓中带“李”（Lee），就是名中有“龙”（Dragon，Long）的角色们，个个使得都是截拳道功夫。寸劲、七字踢、高位腿、大拇指摸鼻子等等标志性的动作都得惟妙惟肖，还有“啊打啊打”的叫声……无论是神情还是姿态都比“真功夫小黄人”要像多了。
那么问题来了，李香凝为什么不在美国法院一个一个告，偏偏远渡重洋抓着真功夫不放？
接下来，就让我们假设此案如果出现在美国，会是怎样一个结局。
在美国，情况的确大不一样
“真功夫”案如果发生在美国，李香凝女士完全可以走“形象权”（publicity right，又称公开权）的诉讼路线。同“肖像权”虽然只是一字之差，但二者的内涵和适用范围却有天壤之别：
肖像权通常不能覆盖面部以外的信息，而形象权却可以，发型、衣着、经历、口音、标志的动作等等要素皆可被认为是它的组成部分；肖像权是一种人格权，具有高度的专属性和排他性，形象权则属财产权的一种，可以转让与继承；肖像侵权的认定相当困难，形象侵权则相对容易——只要使用了权利人的“核心特征”，炮制出了“可识别的形象”用于商业目的，就可认定为侵权。
在山寨明星遍地走，擦边球营销满天飞的市场环境下，形象权堪称是一件可以实现“降维打击”的神兵利器。
为了避免形像权的滥用，美国类似案件的审理都要进行所谓的两步测试法：在其一是“公众识别度测试”，它类似于陪审团制度，由控辩双方共同选择的测试对象，然后展示涉嫌侵权的形象，以投票方式来判断二者是否具有关联性。
当然，即便是全票通过，也只能体现出“他很像我”。想证明“他就是我”，要靠接下来的“转换性使用测试”。
顾名思义，这一环节是判断被告是直接将原告的形象用于不当得利，还是将相关要素用于全新的故事和表达方式。符合“转换性使用”原则的形象不但不会被认为侵权，相反属于《美国宪法》第一修正案“表达自由”的保护范围。
对此，好莱坞女星林赛·罗韩就曾经“现身说法”。
这位话题女郎曾经是炙手可热的国民女孩，然而却因为混乱的私生活变成了狗仔队追逐的笑料，以及脱口秀节目的嘲弄对象。2013年，林赛·罗韩控告Rockstar在GTAV中侵犯其形象权，除了上图的封面女郎以外，她认为R星还将自己做成了一个虚拟角色。
在游戏支线中，出现了一个名叫蕾西·乔纳斯的过气女演员。R星不仅在这个角色身上言简意赅地总结了林赛·罗韩迄今为止的主要黑料，还将她的神情描绘得是入木三分，完全符合形象权关于“核心特征”的定义。
但就算人人都可以将这个角色对号入座，法院依然认定游戏将其形象用于了特定故事的表达，完全符合“转换性使用”的定义。
按照美国法庭在形象侵权案的裁决思路，不难看出“真功夫”的商标形象存在公认的误导性，且没有任何的二次创作痕迹，再大牌的律师都很难辩护。
至于李香凝“放着不告”的那些比“真功夫”更接近父亲本尊，且还有更多具有“可识别性”动态细节的ACG角色们，他们之所以能够合法存在，同样也是对上述原则的成功运用。
创造千千万万个“李小龙”的方法论
有的创作者采取了混搭路线，如《北斗神拳》的主角拳四郎，一开始的形象就是李小龙和松田优作的结合体，后来更是融入了史泰龙和施瓦辛格的部分特征，将钢铁直男的精神进行到底。
有的“李小龙”通过强化个性，赋予独特的故事，创造出了“貌似神离”（非贬义）的全新形象。《铁拳》中的马歇尔·洛被公认为是招式最像李小龙的格斗游戏角色，然而他给我们的感觉始终都是一枚谐星。竞技场上的洛是威风八面的截拳道高人，生活中的他却始终糗态连连，让人喷饭。
还有的游戏，干脆大大方方的表示自己的角色就是“抄”来的：从《16人街霸》开始登场的飞龙，本人就是李小龙的狂热崇拜者，从外型到招式都刻意模仿李小龙，并且最终将截拳道完善为了名为“飞天流”的门派，完成了一代大师未尽的事业。
《生或死》中的李强，自幼就是孤儿，在街头流浪中受尽欺辱，通过观看李小龙电影参悟了截拳道的奥义，最终变成了一代武术大师……这些直接交代原型人物出处的手法，既保持了原创角色的独立性，同时又将他们描述为了李小龙的精神继承者。
这样的“抄”法，让玩家们感受到了李小龙的非凡魅力，同时也感受到了创作者们的浓浓敬意，甚至还在这些原创角色身上，看到了龙的传人与生俱来的自强不息精神。
与之相比较，一边抄得不亦乐乎，一边表现得很傻很天真的“真功夫”，心中是否会闪过一丝惭愧。
结语
“真功夫”案在中美两国可能出现的不同结局，归根结底是两种不同法律适用所导致的结果，二者本质上并不存在谁高谁低的问题。
本案原告之所以在美国会毫无意外的胜诉，是因为“形象权”扩大了传统意义上“肖像权”的范围，将其放大为了一种新型的知识产权和个人财产权，强调的是个人支配身份特征所换取经济价值的权力。
然而需要指出的是，“形象权”是美国所特有的法律概念，不仅在西方司法体系中不多见，就连美国本土也有四个州没有相关立法，并且尚未见诸联邦法。它不仅被普遍认为是名人的特权，客观上也助长了“躺在权利上面睡觉”的人的存在。
包括我国在内的世界上大多数国家，将肖像权归属于人格权的范畴，并未明确个人对人格属性商业价值的支配权，既体现了“法律面前人人平等”的精神，也避免了恶意维权行为和诉棍公司的存在。然而，在形象侵权事件层出不穷的当下，对肖像权的定义进行适当扩大化的司法解释，对侵权认定采取与时俱进的标准，也相当迫切。
从这个意义上来说，我们对“真功夫”案的结果，依然满怀期待。